笔者此前关注推动清政府出台“妇女拒奸杀人勿论”新例的“拒奸第一案”即嘉庆二十四年四川李何氏拒奸杀人案切入，探讨正当防卫的传统资源（“正当防卫的传统资源：清代妇女拒奸无罪案例”，《人民法院报》2018年2月9日第7版）。然而，李何氏案固然有助于推动立法者破除成见，继“男子拒奸”“妇女和奸后悔过而拒奸”两则特例之后，终于立了“妇女拒奸杀人之案，审有确据，登时杀死者，无论所杀系强奸、调奸罪人，本妇均勿论”之法，而李何氏本人也得以依照新例，判流收赎释放。此例一出，当年便有相似案例，“四川省孔高氏拒奸砍伤张万清身死，援照李何氏减等”，相比此前刑部“详查历届成案，照擅杀罪人律拟绞监候者甚多，间亦有照擅杀绞候律量减一等者”的判决过重、依据不一，适用新例就做到了判决的相对合理与“同案同判”。但细究律例与案情，我们仍会发现，新例中分为三款，除前面介绍的意义最为重要的“登时杀死勿论”外，第二款是适用于李何氏案的对调奸者“捆缚复殴、杀非登时”减死刑一等，拟流收赎，最后一款则是“非登时”杀死强奸者，再减一等，拟徒，收赎，也就是以“有罪”为原则，以“勿论”为例外。晚清律学家薛允升，例案娴熟、律学精深，但他对第一款“勿论”规定的评价不高，理由是“强奸妇女多系凶暴之徒，万非孱弱女流力所能敌，责以登时杀死，窃恐理所必无。此例亦系虚设”。定例本来为了“明刑弼教”，即通过对妇女名节的保障而惩恶扬善、教化百姓，为何无法落到实处？拒奸妇女选择痛下杀手，不惜受到处罚，背后又有哪些隐情？

我们先来回顾一下李何氏拒奸杀人案的事实情节。事情发生在嘉庆年间的四川。嫁给李成荣的李何氏，因雇工周得佶调戏在先、图奸在后，终于被激怒而杀死了周得佶。事情的经过是，李何氏的丈夫不在家时，周得佶曾调戏过她，被她斥骂拒绝。她起初没好意思跟丈夫说实话，只是以周得佶懒惰为由，要丈夫把周得佶打发走。但因为周得佶透支了工钱，不明真相的李成荣还是想着先等周得佶把活干完再说。见李何氏未声张，又每天抬头不见低头见，周得佶不但没死心，还更加大胆，有一天晚上又找到机会对她搂搂抱抱，想要行奸。李何氏被抱住无法挣脱，顺手抓起一把草刀，戳伤周得佶的右手臂，这才让周得佶松了手。周得佶要跑，李成荣赶来，问明情由，棒打了周得佶几下，将他捆住，打算天亮后报官处理。这时邻居郑登富也闻声赶来，见周得佶人被捆着，口里却不干不净，说就算到了衙门，也要让李何氏出丑。李何氏气急，拿刀捅了周得佶，伤及他右臀和肾囊，致周得佶死亡。这起命案经过各级官府的审理和复核，地方官将李何氏拟死罪上报，经三法司核拟具奏，改判为流刑、收赎，最终由皇帝决断。

我们从“奸罪”的社会影响方面，分析李何氏的行动逻辑，进而探讨当时法律制度的利弊得失。

首先，立法中“强奸”举证标准高。

从《刑案汇览》记载来看，周得佶对李何氏的侵害，被定为“图奸未成”。“图奸”该当何罪？我们首先查阅清律“刑律·犯奸”篇中的“犯奸”条：“凡和奸，杖八十，有夫者，杖九十。刁奸者，杖一百。强奸者，绞。未成者，杖一百，流三千里。”除“强奸者，妇女不坐”即妇女无罪外，其他情形如“和奸”，均是男女双方都要受罚。从律条来看，因李何氏不从，排除了有夫“和奸”与“刁奸”。但本案审理者认为，周得佶对李何氏动手动脚“图奸”而未得逞，定为“图奸”也就排除了“强奸”，即不认为周得佶行径属“强奸未成”。究其原因，律条小注明确了“强奸”成立的严格标准：“凡问强奸，须有强暴之状、妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体、毁裂衣服之属，方坐绞罪。”意思是说，因为强奸已成是死罪，未成也要处以五刑中仅轻于死刑一等的流刑，还是流刑中最高的“流三千里”（满流），所以要求全方位、多角度的证据来证明强奸事实的存在，如妇女应当全力挣扎，那么应当留下痕迹，如肢体损伤、衣服撕毁等“强暴之状”，又如除当事人外应有旁证，以防有人作伪，等等。

这样严格的“强奸”标准，李何氏案没能达到。李何氏挣脱之时伤到了周得佶，自己身上可能没留下太多痕迹，挣扎之时也没人看到。可想而知，和李何氏情况相似的人，也许不在少数。不能认定“强奸”重罪，于是出现某种刑罚较轻的替代产物即“图奸”，“图奸”条例是乾隆十年制定，附于“犯奸”律条之后，规定“图奸未成”者“枷号杖责”：“凡调奸、图奸未成者，经本妇告知，亲族乡保即时禀明该地方官审讯，如果有据，即酌其情罪之重轻，分别枷号杖责，报明上司存案。”如何认定“调奸”“图奸”？袁滨《律例条辨》中基于刑名幕友的实务经验论述：“夫调之说，亦至不一矣。或微词，或目挑，或谑语，或腾秽亵之口，或加牵曳之状。”相较“强奸”，“图奸”“调奸”成立标准明显降低，只需要有“本妇告知，亲族乡保即时禀明”，且查明“有据”，但不限于证人在场、肢体损伤、衣服撕裂等，证据的要求更笼统，告诉一方也就更容易举证，判案者的自由度也略大。地方官审讯时可以“酌其情罪之重轻”当即裁断并执行，只要报上司备案即可，不需要经过层层审转复核。可以说，“图奸”“调奸”的共性在于，均违背了妇女意志，即排除了“和奸”，但未达到“强奸”成立的各项要求，科罪较轻。

其次，司法者处理强奸控诉可能对被控者从轻发落。

明末李渔《资治新书》中有《论奸情》五则，解析官员审案的一般思路与进退两难，即如果严惩强奸者，恐怕中了原告的计，如果大事化小，又不利于“维持风教”，仁善的地方官每每“置奸情于不问”，“诚以强奸重狱，审实即当论死，不若援引他情，朦胧结局”，但此种“好生”，岂能体现纲常伦理，又岂能“快贞妇之心而雪丈夫之耻”呢？李渔进而指摘，律法事事从重，独于奸情一节过轻。在他看来，奸情案件审理不妥，往往酿成命案，“奸情为人命所自出，重奸情者非重奸情，正所以重人命也”。

结合案情来看，可以想到，李何氏一家当夜捆住周得佶打算天亮送官，预期后果无非是让周得佶吃些苦头，本没打算将他置于死地。但从“图奸”条规定，尤其是其中的模糊地带来看，周得佶是否被罚、如何被罚，尚有不确定性。而李何氏将面对的则是公之于众的告官审理，压力可想而知。“图奸”条例本身，可能也是回应民情、针对常见多发问题而在概述应如何审理、判决的条款后，紧跟了一则督促官员认真对待“图奸”案件的条款：“如本家已经投明乡保，该乡保不即禀官，及禀官不即审理，致本妇怀忿自尽者，将乡保照甲长不行转报窃盗例，杖八十，地方官照例议处。”

回到李何氏案中，我们由此更能体会案发当晚各人心迹，把握她“非登时杀”的难处。案卷中多次强调李何氏之“羞”，也印证了“妇女首重名节”。她被周得佶“捻手调戏”，当时怕羞没有跟丈夫明说。隐忍不发换来的是周得佶的得寸进尺，趁夜“调戏求奸”，被李何氏拒绝后更强抱她，不让其挣脱。李何氏反抗，周得佶受伤，李成荣赶来，周得佶挨打。丈夫按住周得佶，让妻子拿绳捆上，可见直到这时，夫妻俩都没想下杀手，当然就错过了“登时杀死勿论”的时机。他们因为占理，想要选择“天明送究”。周得佶不占理，闻声而来的邻居郑登富也跟着责备。但周得佶口出狂言，说自己要是见官，也不让李何氏好过。所谓“奸罪暧昧”，李何氏本就害怕此事传开，坏她名声，恐怕见官可能抛头露面，又难免被周得佶抹黑，难以自证清白……她之前的犹豫是因为顾惜名声，她杀人时的愤怒也是因为他要败坏她的名声——她应该知道周得佶图奸之举，罪不至死，但是这也正是她的恐惧之源：周得佶不死，就会乱说话。受了刺激的李何氏，情急之下选择杀死周得佶，这就成了清律所认定的“非登时”。

再次，拒奸无罪的条件难达成，妇女往往难以“登时杀死”来犯者。

1819年新例，第一次明确宣示了妇女本人拒奸“登时”杀死调奸、强奸者可以无罪的原则。但例有明文，并不意味着清代女性便从此获得了拒奸杀人的相应实力。如本案的李何氏，幸运的巧合让她拿到了武器，她挣扎中用草刀戳伤周得佶让他放手，这一步算是成功了。但周得佶要跑，想必李何氏也追不上，更谈何“登时杀死”？李何氏能杀死周得佶，是因为周受伤、被打、被捆，且她丈夫在场“示威”。试想以男女体力差异，想要不留后患地“登时杀死”，恐怕不会像条文说的那样轻松；如果利用手段、计谋，找到帮手将“调奸罪人”或“强奸罪人”捆住，那么根据新例，将受满徒或满流的刑事制裁。更何况胆敢强奸者，往往是有恃无恐或有备而来，女子势单力薄时连挣脱都很难，更别说将对方控制住了。

一个旁证是，因“拒奸而死”而被表彰贞烈的女性，史上多有记载。这也许就意味着拒奸杀人，连李何氏那样的“非登时杀”都是特例，更不要说当场“登时”杀死来犯者了。面对强暴，有心拒奸的妇女，大多都不幸地走上了一条绝路：或当场反抗，因反抗而被杀；或始终不从，终因不敌而被奸，事后自杀。甚至在官方评价中，对于抗拒不从的被奸妇女，一度从结果上判定其为“被污”而失贞，因而不予旌表，忽略了妇女同样有拒奸的意愿。我们从一则清代有识之士的议论中，也可以感受到李何氏的压力——万一（在周得佶那里兴许是一定）被人污蔑为“悔过后拒奸”，或者万一当时被奸而成为“先强后和”的典型……在当时的法制与社会环境下，在“贞”的标准下，她们要背负太多。

即便李何氏的拒奸，算不上适度的防卫，但她的遭遇中，仍有值得同情之处。她把名声看得很重，这既是个性，更是当时习俗、文化所构造的共性。清律规定及运作中，都可以看出，妇女受到的保护不仅是因为她自身，更是基于某种理想的家庭角色，如保护其夫家、父家的声誉等。即便是妇女本人拒奸杀人，相关条例所维护的与其说是妇女的身心健康与“性自主权”，不如说是保护其“名节”——否则就无法解释为何同一“拒奸”，要定两则条例，区分贞妇与失贞，后者即“悔过后拒奸”的妇女，不适用“登时杀死勿论”，也就必定承受更多。又如法律有条件地开放了“捉奸成双”且“杀死勿论”的限制，也说明“失贞”妇女的法律地位岌岌可危。当然更直接、广泛的影响，则是日常生活中无处不在的。因此平凡的民妇李何氏，之所以奋起一搏，某种程度上，就是在拼命。

此外，即便拒奸者留下了拒奸痕迹、保全性命贞节，又能当场反杀，但她的口供也未必能得到采信。“奸情暧昧”，所以在李何氏案与新例中，我们看到官方强调的是“口供”以外的“证据”，尤其是证人证言在认定“拒奸杀人”而排除谋故斗杀等其他情形时的重要作用。在我们的印象中，比如一些公案小说的描写，似乎都体现出中国古代的案件审判特别重视口供，甚至不惜屈打成招。但在拒奸类案件中，依据条例中对邻佑证言等的督促强调，法官要负责为杀人者的拒奸理由找到佐证；如果仅存在杀人者的“一面之词”，立法者可能出于“罪疑从轻”的思路免科其死刑，但不会免罪。

加入上述现实考虑，我们更会感到，“拒奸杀人勿论”的真正实现，难上加难，案发时往往仅拒奸者与死者在，并不存在“观众”。而律例、法官的态度实际上是以“有罪推定”即谨防杀人者推卸责任、编造口供为原则的，因而对口供存疑，除非找到旁证。从这个角度，是不是更要为李何氏捏一把汗呢？当她和丈夫捆住了周得佶，邻居闻声赶来，正好看到了周得佶辱骂（相当于死者“生供”，即生前承认自己犯下“图奸”罪行）、李何氏气不过而动刀的全过程，邻居的证言成为可信度高的证据一环，极其符合定例对口供应有佐证的设想。假如，邻居没来，或是邻居不作证呢？李何氏之前，甚至李何氏之后，各地也许有相似的拒奸案件，但都没有像李何氏案这样，进入中央的视野，这又是为了什么呢？

作者：张田田（单位：沈阳师范大学法学院 ）

来源：民主与法制时报