海上丝绸之路是古代中国海洋贸易的主要通道，通畅的海上丝绸之路为中外贸易及文化交流提供了巨大的平台。明清两朝，海上丝绸之路虽受困于海禁政策，但即便处于低谷，海上丝绸之路的贸易与航运仍然蕴含着强劲的复兴动力。这些动力在司法方面主要表现为明清司法对于海丝贸易和航运活动的规范与保障，这既有秉承鼓励航运为价值取向的民事诉讼活动对平等商业主体的保护，也有以“治乱用重”为理念的海事刑事司法对于严重破坏海上丝绸之路商贸往来的海盗行为及抢劫遭风船舶行为的惩治，还有在“不令到中华外邦民人一夫失所”理念下，国家对于遭受海难的外籍商船和船员的救助和保护。

鼓励航运：明代海事审判的价值取向

明代虽无专门的海商事审判组织，但从传世的判牍，如明天启年间兴化府（今福建莆田）推官祁彪佳的《莆阳谳牍》、明崇祯年间广州府推官颜俊彦的《盟水斋存牍》中记载的众多海上运输合同纠纷的判词可知，在当时，作为民事纠纷一部分的海商纠纷进入审判程序的通道十分通畅。海事诉讼的便利有助于纠纷的及时有效化解，这既体现了官方对民事法律活动的尊重和对商业活动的友好态度，反映了我国古代民事法律及审判制度的丰富内涵，也体现了明代海事审判所内蕴的鼓励航运价值取向。

颜俊彦在《盟水斋存牍》中记载了“刁讼张仪韩（杖）”的案例，“审得张进吾贩槟榔于琼南，附搭船户林念真装载回广。行至锦囊海面，石尤为祟，覆舟失货，不独进吾一人所有也。雇渔捞获，十不存一。凭店同客共议，酌量原货多寡，每百包派分一十四包，在进吾原货一百七十包分回二十四包，业各立单数收明，具付之，适然之数矣。何物张仪韩认吾弟兄，先经告府，审明究罪。案墨未干，而仪韩又同进吾联词上控。设令诸客尽如进吾，群起而责之，念真即齑粉，其身亦无从分派矣。仪韩包讼迭词，杖有余辜。进吾姑免深究。招详。按察司批：张仪韩包讼迭词，依拟赎杖发落。库收缴。”从审理结果来看，本案主要解决的是无理滥讼问题，对刁讼（指颠倒黑白以夺人之产或陷人于罪的诉讼）的张仪韩进行了杖责，然而与滥讼问题交织的是海事赔偿责任限制问题。即认定滥讼是否存在的先决问题是海难事故发生后托运人与承运人达成的限制赔偿协议是否具有法律效力。效力的有无，关系到张仪韩的“告府”“联词上控”行为罪与非罪。颜俊彦的上述处理显属第二种，可谓我国海事赔偿限制的明代审判实例。

海事赔偿责任限制，区别于民法一般损害赔偿原则，是海商法中特有的法律制度，指发生重大海难事故时，船舶所有人、经营人和/或承租人等责任人，可依法将自己的赔偿责任限制在一定范围的法律制度。虽然上述案件中海事赔偿限制的内容，系由当事人参考航运惯例协商达成，并非依法律明文规定，不如现代海商法对于海事赔偿限制制度规定精细、稳定、可复制，但案件中蕴含着明代审判机关确认“覆舟失货”的海难事故发生后，承运人船户林念真与包含张进吾在内的众多托运人达成的“每百包派分一十四包”的海事赔偿责任限制约定具有法律效力，而司法机关对于海事赔偿限制这种具有鼓励航运人性质航运惯例的确认，无疑将起到保护航运人，进而促进海上航运的延伸效果。

祁彪佳在《莆阳谳牍》中亦记录了多起海上运输合同纠纷，试举《一件捲杀事》为例：“审得魏寿以船户揽林献之杉，因算账不明，致献来告。据寿称覆舟漂杉，情亦可原，但早不与杉主算明，以致讦讼，姑笞之。”这道判词微言大义，其中隐含的明代审判中鼓励航运的价值取向令人印象深刻。判官以承运人在海难事故发生后未与托运人分清责任并理清账目，导致成讼为由，对承运人处于笞刑，受限于寥寥数语，海难事故最终如何处理无从知晓。但从简短的文字之中，可明确得出裁判官亦认同承运人对于“覆舟漂杉”属“情亦可原”，体现了判官对海运这一“海上冒险”活动的独特观照。

以两个国内港口间的运输审判实例为参照，窥天测海，明代海事审判对于托运人利益的保护和鼓励航运的价值取向亦可略见一隅，而如此理念亦应也适用于海丝贸易与航运。

民商获宁：灵活应对巨海鸱张海盗

英国学者格温·琼斯指出：“贸易量越大，抢劫商船的引诱力也越强”，古代海上丝绸之路经行之处，海盗活动亦如影随形。明清两朝亦不例外。海盗肆劫海面，横行杀掠，“劫商则血赭鲸波，拒捕则焰腾鲛室”“商渔之被其毒也，殆不忍言”，严重危及海上丝绸之路的航行安全，妨害了中外海上贸易。对此，明清两朝奉行“斩此巨憝，庶我民商获宁，夜户而涉坦途也”的“治乱用重典”刑罚理念，另一方面则采取“区分首从犯，开自新之路”等灵活措施，减少潜在的海盗，努力实现“民商获宁”，海丝畅通。

(一)重刑严惩为首的海盗及积极参与者

从《莆阳谳牍》所载的百余个与海盗有关的案件中，除被海盗绑票而受迫胁从，并未做出重大不法行为的胁从者外，绝大多数的海盗及积极参与者均是被以“强盗已行得财律”“强盗律”，处斩、斩监候、绞等极刑。如“一起缉获闽广积年大伙洋劫以靖海氛事，斩罪犯人李二。看得李二为巨贼羽翼，肆劫海面，商渔之被其毒也，殆不忍言，天厌其恶，一旦假手于柯体秘以发觉之，遂为苏贤等首供，而分赃埋仗种种被获，斩不为苛。伏候上裁。”“一起缉获剧寇真赃事，斩罪犯人二名麦兴宗 姚二。看得麦兴宗等伪署上猛二千之号，横行杀掠，劫商则血赭鲸波，拒捕则焰腾鲛室。白沙港、甲子澳几作战场，洵海上一巨蹠也。舍舟登陆，一旦就擒，故天夺之魄耳。此而不斩，何以靖海宇？”“一起海洋攻贼杀伤哨兵事，斩犯人蔡滩等。看得蔡滩等，谋成则巨海鸱张，事败则穷山鼠窜，商贾受波鲸之惨，若游来臻、黄大存等皆其钉舱被戮者也。官兵有风鹤之骛，若蔡能、谢惠等皆其手刃溺水者也。总因汤五老招摇啸聚，而首先合伙虎珀寮内分赃者有陈秋。次后招群大臣山中聚谋者，有蔡滩、乌查某、周贵始终同行，最后被获者有吴爱幸。彼苍夺其魄，假手于盗伙之互供，积年巨寇，一旦就缚，一百三十人，漏网者无几，若此五犯者确应并斩，用靖海隅。”由古及今，目前，为了在广袤的“蓝色国土”集中体现司法权威，最高人民法院在立法尚未赋予海事法院刑事案件管辖权的背景下，通过报请全国人大常委会个案批准的方式，指定部分海事法院试点审判海事刑事案件，开启了我国海事审判“三审合一”新篇章。古今之变，多在于器物技术，于理念而言，则殊途同归。

（二）灵活处理诉讼程序及司法认定海盗罪

为加强对海盗活动的打击力度，明代的司法官员考虑到海上现场难以保留及证据易灭失的情况，区别对待海盗与普通的刑事犯罪，如祁彪佳认为“海洋剧盗，凶狡诡幻，与寻常偷儿必须赃证者不同”“弃货灭迹而呈辩无赃，固狡贼之故智耳”，采取“阵擒之虏可不论赃也”的思路，灵活处理诉讼程序及海盗罪的司法认定。如“一起缉获贼犯事，斩罪犯人汤良山等。看得汤良山初受薛心宇之指挥。其劫掠龟陵等处，招李万等而张贼翼者，良山也。迨心宇与林敏火并就毙，而良山、廖二遂执牛耳于鲛宫矣。此后之劫掠复有六次，血鲸波而葬鱼腹不知几许。商渔受其惨毒矣。虽久而始获，赃无现据，而杨全、张应新之告案，李呆、杨缺耳之初呈，皆铁证也。大者海洋剧盗，凶狡诡幻，与寻常偷儿必须赃证者不同，狱按初招，断难卸斩。”“一起海洋杀掠事，律斩罪犯人郑三奇等，看得郑三奇、吴进等倚劫于风樯浪橹，鼓众于巨浸惊涛。大登洋之劫草艚，乃其出试之凶锋。迨后离母屿之劫米船，至刃砍陈涛，猖獗极矣。船众一喊，兵渔回应，而缚十人，凶孰甚于头额之伤，证孰真于当场之获？弃货灭迹而呈辩无赃，固狡贼之故智耳。何足为二犯宥也。伏候裁夺。”“一起远洋攻没贼船擒获强徒杀伤捕兵事，斩罪吴尾等。看得吴尾等出海行动，初夺周李吴之船，继掠陈必兴之货，甚至拒敌官兵，被杀伤者若而人。倘非哨卒鼓勇力擒，尾等获于临阵，将海波为赤矣。林受虽继获，而拒斗伤瘢且宛然在也，若谓赃无现获，则当时船已漂没，赃从何来？况阵擒之虏可不论赃也。骈首悬橐街，夫谁曰不可？” 这些案例体现了当时的司法官员能依据海上的特殊的情况，灵活地理解适用及解释法律，有利于加强对海盗的打击力度。

（三）正确区分首从犯开自新之路

海盗横行的另一结果是产生了大量沿海被掳者，这些人中有商人、渔民或者包括医生在内的各色船上乘客。这些群体中，有的被掳后甘心与盗为伍，积极从贼；有的则被禁足舱中，众盗畜之，受尽凌辱。明代司法官员除了用重刑惩治海上剧盗外，还注意区分被掳者与被掳后从贼者。对积极从贼的被掳者，亦处以重典。如祁彪佳的《莆阳谳牘》记载：“一起海洋劫杀事，斩罪犯人蔡贤。看得蔡贤以捕盗被虏，反为盗用，悍焉受总管之名，顺指诸贼，肆行劫杀。既而风阁逃归，又不蚤自鸣首，直待谢显供报，而始就狱，怙终甚矣。云阳三尺剑，不施其囚颈而谁施哉？伏候上裁。”而对于被掳后未从贼者，则从宽以待，开让其回归的新路，不使其方脱盗笼，又陷法网，从而实现不枉不纵，又可以防止因不当的审判，将可以在被掳后抱不从贼态度的人推向海盗集团。

在法律技术的层面上，祁彪佳从几个方面对被掳者加以区分：被掳时间的长短，被掳时的年龄、力量情况，被解救时是否处于为贼拘禁的状态，是否有执刀、操舟、杀人行为，是否有逃离贼船的行动。“被掳、作贼之分，当分于时日之久近。盖日久，则贼已威胁于前，以利诱以后，其不革良民之面，成凶寇之心乾有几。”“独是于治乱用重之时，存疑罪惟轻之意，则当律之以时日之久近，年力之强弱耳。”“若杨八一犯，职不能信其非从贼，自有从贼之常刑，原无可疑也。特以其为贼狎使，与同贼纵横乾稍异，被掳之时其年果幼，以童年处群贼之中，即欲思归，有何归路？捕盗对敌之际，亦不见有未冠者挥戈相向，且年来海民被掳过多，从贼甚众，诛之不可胜诛，姑议开一面，亦罪疑惟轻之意耳。况初十日出海，十四日被掳，二十日被执，在贼舟不过七日，较四老等之十日、十五日迥然不同。今取到龙溪县申解邻甲结状，是其初之为良民已确乎可信。原招称年十四，令邻甲佥称年十五。所作贼否认壮稚，而本犯可矜之中，此亦其一端耳，似不宜与四老等同类而辟也。”通过精准的司法认定，可以达到不枉不纵的效果。

定章免乱：系统规范的海难救助

在科技并不发达的古代，航海是一项与大自然拼搏的“冒险”事业。“船只遭风遇险，财命悬于呼吸，当其呼号逼切，属有天良皆思援手。”海难救助必要而又迫切。

（一）积极推行国家救助

由于朝贡制度的存在，明朝政府与各朝贡国之间，遭风船舶的官方救助已有成熟的救助制度，清承明制，此项制度得以延续，并有许多的救助实例。《清实录》实录卷之五十二记载，“清乾隆二年 (1737年) 夏秋间，有小琉球中山国，装载粟米棉花船二只，遭值飓风，断桅折柁，飘至浙江定海、象山地方。随经大学士嵇曾筠等，查明人数，资给衣粮，将所存货物，一一交还。其船只器具，修整完固，咨赴闽省，附伴归国。朕思沿海地方，常有外国船只遭风飘至境内者，朕胞与为怀，内外并无歧视。外邦民人，既到中华，岂可令一夫之失所。嗣后，如有似此被风飘泊之人船，着该督抚，督率有司，加意抚恤。动用存公银两，赏给衣粮，修理舟楫，并将货物查还，遣归本国，以示朕怀柔远人之至意，将此永着为例。”以后清朝对外国商船的救助，即援照此例执行。《清实录》道光朝实录记载，“台湾于九月间救护遭风白夷二十五人。已于十月中旬由该道姚莹给还。该夷目等悬挂彩旗。迎接该道上船。持酒起誓。感激天朝”。这些事例体现了明清两朝对外籍遇险船舶的救助是自上而下的制度要求，因此具有相当稳定性和持续性，有助于提升对海上丝绸之路中外航运业者的安全保障力度。

（二）严厉惩治趁难抢劫者

“沿海岛屿星罗，礁石林立，往来船只一遇大雾迷漫，每易触礁搁浅，近海居民往往乘危肆抢其船货。已沉者，海岛居民谙习水性，不顾生命泅水捞摸，情固可恕；其船只仅止搁浅，货物并未沉海，乃竟乘势上船恣意抢夺，甚至图财害命，折船灭迹，罪实难逭。而被难船户皆系异地商民，不敢涉讼，多不报案；地方官亦随不加深究，久之于习成风，直以抢滩为生业。甚有商船虽遇损坏，不敢近岸，竟至全船淹毙，惨不可言。此实沿海各岛屿之通弊。”（奏为酌设山东沿海保护失事船只章程）当船舶遭遇海难时，常会遇到沿岸一些不法之徒的抢夺。如何惩处这些趁火打劫者，明清两朝刑法均有明文。《大明会典》卷之一百六十八规定：若因失火、及行船遭风著浅，而乘时抢夺人财物，及拆毁船只者，按白昼抢夺罪处，凡白昼抢夺人财物者、杖一百、徒三年。计赃重者、加窃盗罪二等。伤人者，斩。为从各减一等、并於右小臂膊上、刺抢夺二字。清代按参加海洋劫掠的人数及在犯罪中起的作用惩处。乾隆五十三年奏准定例：台湾抢案最多，不可不严加惩儆。嗣后聚至十人以上及虽不满十人但径执持器械肆掠者，为首之犯照粮船水手抢夺以强盗例治罪，为从各犯发往新疆给种地兵丁为奴。又律载：强盗已行，但得财者斩。又例载：台湾盗劫之案罪应斩决者，照江洋大盗例斩决枭示各等语。

（三）制定保护中外船只遭风遇险章程

海难救助涉及纷繁复杂的现场情况，具体包括人员和船货的救助，是一项浩大的工程。为了规范船舶救助，清光绪二年(1876年)清政府将福建省拟行的保护中外船只遇险章程五条推广至沿海各省，该章程早于1910年国际救助公约，是世界上首部海难救助法律,内容十分完备，兼有行政法、民法及刑法的内容。其中行政法的内容，体现在第一点关于沿海地甲、头目的海难报告义务，文武汛官的勘验救护义务；第二点中的政府“根据文武汛官救护的实绩进行注册记功”；第四点中“凡救起之货若有货无人，则须禀明附近地方官及领事官秉必将货酌赏；倘无货有人，则须将人救护，无论中国、外国之人，均先行给以衣食，就近送交地方官、领事官，妥给船夫资分别送回籍。倘系外国人，无领事可交者，即报明通商局资给盘川，俾令自行回国。其小船出力救护，倘本人无力可以酬谢者，即就近禀报地方官。小船每救一名，赏给洋银十元，就近地方官先行核给，按月禀报通商局发还”；第五点中的地方政府的宣传义务，“将以上告示各条规，分别札行各汛，并将告示条规书写木牌，遍处悬挂；使一切渔户愚民皆周知遇险之船救护为有功，不救护为有罪”。属于民法规范的海商法内容体现为第四点中的救助报酬及第三点根据遇险船的实际情况及船主的意愿进行相应救助，其中第四点中“凡救起之货须候文武汛官验报，如系外国船货，则并报明附近领事官会同查核，将货估价，按照出力多寡难易，抽拨充赏，多至三分之一，以赏救护之人”的内容，系区别于官方奖励的，由被救助方支付的救助报酬，其明文规定有利于鼓励沿海民众救助的积极性；第三点中关于未经遇险船方同意不得救助的规定，有利于防止不合理乃至假借救助行抢劫的行为，其规定在今天海商法中亦能找到相应规范。刑法的内容主要体现在第二点中失职及第三点救助中侵占的刑事责任内容，“倘文武汛官不肯认真办理，照例参惩。地甲、头目若有救援不力，甚至希冀分肥者，分别轻重严究”，“有擅行搬取，或私自藏匿者，一经船主及地甲、头目指明，查有确据者，即行由官追究治罪”。遇险章程是系统且富操作性的海难救助法律制度，有利于规范海难救援，对航行在海丝航线上的中外商船能起到积极的安全保障作用。

作者：胡伟峰（单位：厦门海事法院）

来源：人民法院报