《中华人民共和国民法典》第九百九十七条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”该条确立了人格权侵害禁令制度，不仅提升了对人格权的保护，也为我国未来普遍建立禁令制度提供了“先行试验区”。2021年9月23日，最高人民法院相关负责人在国新办举行的新闻发布会上介绍，目前，最高法正在制定有关人格权侵害禁令的司法解释。因此，有必要对人格权侵害禁令制度的性质、适用条件、法律后果等展开探讨，以促进该制度进一步正确适用。

程序法上的独立制度

人格权侵害禁令制度是实体法还是程序法上的制度，这是适用禁令制度首先需回答的问题。有的学者认为，人格权侵害禁令是人格权请求权发生作用的方式之一，性质上属于实体法上的禁令。但该理解可能使禁令请求权与传统理论上的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权间出现叠床架屋问题。此外，申请人并非是向行为人主张禁令，而是向法院申请禁令。最后，违反禁令的法律后果，是行为人基于“藐视法庭”而承担罚款、拘留等后果，这与侵害请求权引发的损害赔偿后果不同。因此，笔者认为，不宜认为禁令是实体法上的一项制度。相反，禁令应是程序法上的一项制度。

既然禁令是程序法上的一项制度，那么其与程序法上已有的行为保全、人身安全保护令是何种关系？笔者认为，禁令与诉前行为保全的关键差别在于：后者要求申请人在法院采取保全措施后的30日内向法院提起诉讼或申请仲裁，否则法院将解除保全；前者并不以申请人后续提起诉讼为必要。故禁令与诉前行为保全不同。在程序法上，存在不以起诉为条件的制度，即人身安全保护令，故需分辨清楚禁令与保护令的关系。有学者认为，禁令和保护令在性质上相同。笔者认为，尽管二者发挥着类似的功能，但难掩二者在规则设计上的诸多差别。其中，关键的差别是，鉴于保护令申请错误的概率低，故从有利于保护申请人角度设计了保护令制度；禁令虽有助于及时保护受害人，但也可能被滥用，比如被申请人为删掉自己的负面信息可能干扰他人的正常活动。因此，对禁令的规则设计应更侧重于平衡申请人、被申请人及公共利益的关系。

综上，禁令不同于行为保全和人身安全保护令，应作为一项民法典新创设的独立制度。

人格权侵害禁令制度的适用条件

根据民法典第九百九十七条的规定，禁令的适用条件如下：

第一，合法权益受到难以弥补的损害。如何判断损害是否“难以弥补”？首先，若仅是侵害人格权的财产利益，原则上不能满足“难以弥补”要件，因为财产利益的损失可通过事后救济来予以弥补。其次，尽管侵害人格权的财产利益和侵害非自然人原则上不满足“难以弥补”要件，但也存在例外：当侵害造成的财产损失难以计算，或者损害较大时，也可认定为“难以弥补”。最后，若侵害的是人格权的精神利益，也并非必然满足“难以弥补”要件。这主要是考虑在案多人少、司法资源有限的背景下，没有必要对精神利益的侵害提供全覆盖保护。

同时，有必要澄清“情况紧急”的地位。无论理论抑或实务，在谈论“难以弥补的损害”时，往往会提及“情况紧急”的要求。“情况紧急”出现于2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定的诉前行为保全。在诉前行为保全中，“情况紧急”并非保全的条件，而是法院需在48小时内作出裁定的条件。在禁令中，亦应作此理解。“情况紧急”的判断，可考虑以下因素：

其一，禁令能否完全避免损害结果的发生是判断紧急与否的主要因素。

其二，人格权的精神利益和财产利益可作为考量紧急与否的因素，但不应作为区分情况紧急与否的标准。

其三，人格权的具体类型，比如是物质性人格权还是精神性人格权，也可作为考量因素。

第二，正在实施或即将实施侵害人格权的违法行为。禁令既适用于加害行为已发生，也适用于尚未发生的情形，这是共识。但违法性要件是否是侵权责任的构成要件之一，学界有争议。大家争议的焦点是：违法性要件是否应当且能够被过错要件所吸收。在此背景下，将违法性要件纳入禁令，有助于发挥其限制禁令适用的功能，即禁令的适用条件中不包括过错要件。侵权原理中的违法性规则，原则上应同样适用于禁令。

但对禁令而言，有两点值得特别说明：

其一，与侵权违法性理论不同，禁令中违法性的“法”，应以法律明文规定的具体人格权为限，不包括未被法律明文化的人格利益。

其二，法院审查禁令时所谓的利益衡量，应主要纳入违法性要件中加以判断。

第三，申请人有证据证明。如何判断“有证据证明”？我国民事诉讼证明标准，采用“盖然性说”，即达到高度盖然的事项成立。与民事普通诉讼程序的证明标准相比，民法典第九百九十七条规定的禁令中的证明标准是否应相同？笔者认为，鉴于禁令的程序安排不同于普通诉讼，并不完全遵循对席审理与辩论原则，因此在双方当事人参与不均的情况下，查明案件事实自然受限。比如，申请人所陈述的事实，是否合法、真实，可能存在疑问。同时，禁令审理期限较短，而期限长短也会在一定程度上影响对事实的查明，因为部分事实的查明可能需要耗费更多的时间。因此，禁令的证明标准客观上只能低于普通诉讼的标准。

笔者认为，具体而言，禁令的证明标准应高于（或至少不低于）人身安全保护令和诉前行为保全，可以略低于普通诉讼的证明标准。与保护令相比，禁令中事实往往更加复杂，法院需考量的因素常常更多，且一旦裁判错误，对被申请人可能造成更多损害。因此，禁令的证明标准应高于或至少不低于保护令。与诉前行为保全相比，保全以后续起诉为必要，事实认定最终以裁判做保障，而禁令则无需考虑后续诉讼。因此，对其事实认定应更为谨慎。

此外，在证据问题上，不应考量申请人未来胜诉的可能性。禁令与保全不同，不以后续诉讼为必要，自然勿论将来胜诉的可能性，故在禁令中不宜采用胜诉可能性的思路。

第四，提供担保。申请禁令是否要提供担保？立法未予明确。担保的目的，在于确保当发生错误时，受害人能有效地获得赔偿，并反过来促使申请人谨慎行事，减少错误发生。因此，对禁令而言，是否需提供担保取决于法院犯错的概率和犯错造成的损害后果。鉴于禁令适用条件的复杂性及错误禁令往往会造成一定损害，故原则上应要求申请人提供担保。尤其是在申请人是非自然人时，其禁令申请往往涉及公众监督、市场竞争等，应一概要求申请人提供担保为宜。自然人为申请人时，原则上也应要求提供担保，除非法院认为案件事实较清楚，且即便错误裁判，也不会给被申请人造成明显损害。

担保金额如何确定？基于担保是为了担保错误申请引发的被申请人损害，故担保金额应以此为准。对损害赔偿金额，并无明确计算标准，需要由法官酌定。酌定的标准，应参考法官在考量人格权益侵权案件时的标准，即需综合行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素综合进行考量。

人格权侵害禁令制度的法律效果

根据民法典第九百九十七条的规定，禁令的主要法律效果是：行为人应停止有关行为。此处的“停止”既包括不再实施有关行为（比如发布诽谤信息），也包括对已实施的行为采取补救措施（比如删除已发布的信息）。若行为人未遵守，则应适用民事诉讼法第一百一十一条违反法院裁定的一般规则规定，即法院可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

另外，禁令是否有期限限制？从体系解释来看，禁令应有期限限制，理由在于：

其一，禁令期限届满后，行为人固然可能再次实施加害行为，但终局性解决加害行为应是由申请人通过普通诉讼途径实现，而非由禁令来实现。

其二，人身安全保护令有期限限制，举重以明轻，人格权侵害禁令更应有期限。

禁令的期限应多长？

其一，法律上不宜给出一个固定期限，这是因为不同类型的人格权差异较大，且实践中案情多样，固定的有效期无法有效回应现实的需求。

其二，该期限长度应由法院根据具体案情在裁定中予以明确。

其三，禁令期限长短的考量因素应该包括：被侵害的人格权类型（是否为物质性人格权）、侵害的人格权属性（精神利益或财产利益）、主体类型（自然人抑或非自然人）、所涉的请求等。一般而言，申请人请求行为人不得实施相关行为的期限（比如不得发表相关文章），应比停止实施相关行为（比如删除已发表的文章）更严格，这是因为前者所限制的行为边界往往更模糊，对行为自由的限制更大。

其四，保护令的有效期不超过6个月，举重以明轻，禁令的有效期亦可以6个月为限。若申请人有更长期限的需求，可在禁令到期前申请延长，或直接提起诉讼，以获得终局性判决。

最后，若因禁令错误而造成被申请人损害，错误申请人应承担过错责任还是无过错责任？就侵权一般原理而言，应采取过错责任原则。但让“无辜”的被申请人承担因错误而造成的损害，似乎并不妥当。在我国，未对错误禁令作出明确规定的情况下，采取过错责任原则，符合侵权一般原理的可取选择。对“过错”的判断，应采取相对宽松的标准，申请人应负有主动考虑侵权构成与否，并积极确认是否存在违法阻却事由的义务。若申请人未能考虑周全，便可能被认定为存在过错。

人格权的多重保护体系

作为民法典新确立的制度，人格权侵害禁令的具体适用仍有待于实践不断积累和发展。为了保障禁令制度的有效实施，民诉法学者已在探讨创设一种不同于诉讼程序和非诉程序的一般司法程序。该程序兼具诉讼和非诉讼程序特征，在实现“速裁”的同时，又遵循一定的诉讼审理原则，将广泛适用于人格权侵害禁令、人身安全保护令以及未来可能出现的其他禁令等。因此，民法典实施后，我国为人格权的救济提供了诉讼、行为保全、禁令等多种制度选择，在网络领域，还可加上通知制度。这些制度犹如一段光谱，诉讼的成本最高但救济最彻底，通知制度的成本最低但救济效果不佳且错误率高，二者分别位于光谱的两端；光谱中间，则是保全和禁令制度。禁令可以实现类似于保全的及时性救济功能，又不以后续诉讼为必要使得其降低了当事人的诉累和司法资源消耗，同时还以高于保全的证明标准等条件来减少犯错的概率。据此，我国建立起了人格权的多重保护体系。

作者：徐伟（作者单位：宁波大学法学院）

来源：民主与法制时报